1、分包

根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。這兩種分類情況在工程實務(wù)中尤其重要，需要重點把握。

1.1 工程分包與勞務(wù)分包

工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)資質(zhì)，且必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事活動。工程分包和勞務(wù)分包的法律區(qū)別是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認識分包的法律效力。

1.2 合法分包與違法分包

根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定：

違法分包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

工程實務(wù)中，針對勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：

一種是總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未有合同關(guān)于勞務(wù)分包的約定，或者沒有得到建設(shè)單位認可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成的情況，是否屬于違法分包？

這要區(qū)別情況來看，如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包；如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。

另外，勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認可為條件。即認定勞務(wù)分包是否屬于違法分包不以《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第3項：“建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的”為條件。

因為該項法律規(guī)定規(guī)范的是專業(yè)工程的分包，而勞務(wù)作業(yè)不屬于專業(yè)工程范疇，不需要經(jīng)過約定或認可才能分包。

對此，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項作了細化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認定標(biāo)準(zhǔn)。

同理，也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認定為違法分包。

還有一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實的分包形式。

勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來的簡單勞務(wù)作業(yè)、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務(wù)報酬”；工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪椆こ?、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款”。

工程實務(wù)中經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實的分包行為，本人曾代理過的一個分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認定此行為無效。

因為勞務(wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實施分包行為，但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款第1項規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。

2、轉(zhuǎn)包

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定：

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。

其中，項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標(biāo)準(zhǔn)是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

根據(jù)上述分析，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。

工程實務(wù)中長期爭論的勞務(wù)分包行為是否屬于轉(zhuǎn)包而應(yīng)否無效的問題，終于塵埃落定。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”據(jù)此，以后的工程實務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認定無效。

3、內(nèi)包

工程實務(wù)中所說的“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”。他是承包人接下工程后，將工程交由內(nèi)部職能機構(gòu)負責(zé)完成的一種經(jīng)營行為。實務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項目部承包、分公司承包。

工程實務(wù)中，也有觀點認為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無效的。但本人認為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，內(nèi)包應(yīng)該是合法有效的。因為內(nèi)包的主體是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)，承包人承包工程項目后，將工程交由內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為。”根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)和分支機構(gòu)不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為負責(zé)。

因此，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規(guī)定：“具備法人資格的承包人內(nèi)部分支機構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。”從該條司法解釋的規(guī)定精神中，也可以得出內(nèi)包合法有效的結(jié)論。這一點，在地方司法實踐中也得到了認同。

《***省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（征求意見稿）在幾次征求意見中，均在該司法指導(dǎo)文件中的第一條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。”

由此可見，符合內(nèi)包情形下的建設(shè)工程施工合同，不應(yīng)以轉(zhuǎn)包或掛靠而認定無效。

4、掛靠

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設(shè)的行為。即工程實務(wù)中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現(xiàn)為個人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設(shè)行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”（或“點子費”），被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、帳戶、印章等工程建設(shè)中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務(wù)中普遍存在的行為。

根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定：

掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動）。

當(dāng)然，由于實踐中的情況非常復(fù)雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實務(wù)中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營的案件時，要結(jié)合個案的具體情況來具體判定。